Endspurt für 750 Kilowatt-Freiflächenanlagen

In der Solarbranche herrscht Hektik beim Bau von 750 Kilowattpeak (kWp)-Freiflächenanlagen. Der Stichtag 1. Juli 2018 liegt in greifbarer Nähe. Ab diesem Tag gelten für die Ermittlung der Anlagengröße von 750 kWp die strengen Regelungen über die Anlagenzusammenfassung von Freiflächenanlagen (§ 24 Abs. 2 EEG). Danach werden mehrere Freiflächenanlagen unabhängig von den Eigentumsverhältnissen für die Ermittlung der Photovoltaik-Anlagengröße von 750 kWp für den zuletzt in Betrieb gesetzten Generator wie eine Anlage behandelt, wenn folgende, bekannte Voraussetzungen vorliegen: Die Photovoltaik-Anlage liegen innerhalb derselben Gemeinde, sie werden innerhalb eines Radius von zwei Kilometern errichtet und innerhalb von 24 Monaten.

Was bisher nur für große „Ausschreibungsanlagen“ galt, gilt dann auch für das „Bagatellanlagensegment“, und zwar uneingeschränkt. Das heißt bei Inbetriebnahme einer 750 kWp-Freiflächenanlage ab dem 1.7.2018 ist vorab zu prüfen, ob in den 24 Monaten zuvor andere Freiflächenanlagen innerhalb derselben Gemeinde und eines Radius von zwei Kilometern errichtet worden sind. Andere Freiflächenanlagen können sowohl andere 750 kWp-Anlagen als auch „Ausschreibungsanlagen“ sein. Die Regel gilt also „gefühlt“ und wie immer schon „rückwirkend“. Wurden also andere Freiflächenanlagen innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen räumlichen und zeitlichen Grenzen in Betrieb genommen, hat der Strom aus der neu in Betrieb genommene Freiflächenanlagen wegen der dann bestehenden Ausschreibungspflicht keinen gesetzlichen Zahlungsanspruch.

Es verhält sich demnach nicht so, wie ein weit verbreitetes Gerücht suggeriert: Wenn ich vor dem 1.Juli 2018 eine kleine Freiflächenanlage in Betrieb nehme, darf ich – aufgrund der bis zum 30. Juni 2018 befristeten Übergangsvorschrift – nach Ablauf einer Wartefrist von einem Jahr eine weitere kleine Freiflächenanlage in Betrieb nehmen und erst danach gilt die strenge Regel über die Zusammenfassung von Freiflächenanlagen. Die Aussage, dass dieses Gerücht ein Gerücht ist und nichts mit dem Gesetz zu tun hat, hat schon bei so manchem entsetzen Unglauben hervorgerufen. Aber ja, so ist es.

Wer nach dem Gerücht handelt, könnte eine herbe Enttäuschung erleben. Schon der Gesetzeswortlaut ist unzweifelhaft. Die Anwendbarkeit der strengen Regel über die Anlagenzusammenfassung für kleine Freiflächenanlagen steht schon seit dem Sommer 2017 im Gesetz, kaum bemerkt neu geregelt im Zusammenhang mit dem Mieterstromgesetz. Davor beurteilte sich die Anlagenzusammenfassung für kleine Freiflächenanlagen ganz bewusst und ausschließlich nach der allgemeinen Regel über die Anlagenzusammenfassung mit einer Wartefrist von nur zwölf Monaten und den bekannten Parametern: Ein Gebäude, ein Grundstück, ein Betriebsgelände oder unmittelbare räumliche Nähe. Bei Abfassung des EEG 2017 war man nämlich zutreffend davon ausgegangen, dass die ursprünglich für „Megaanlagen“ konzipierte Regelung nicht zum „Bagatellanlagensegment“ passt.

Teile der Politik stießen sich daran, weil es so möglich war, sich in Jahresscheiben eine große Anlage zusammenzubauen. Missbrauch, wie vielfach, wenn man sich in den letzten Jahren an den Gesetzeswortlaut gehalten hat, ohne um die Ecke zu denken. Zunächst sollte die strengere Regel über die Anlagenzusammenfassung deswegen ohne Vorwarnung mit Inkrafttreten des Mieterstromgesetzes gelten. Auf Betreiben der Branche wurde in letzter Sekunde die Übergangsvorschrift des § 100 Abs. 9 EEG zugestanden. Danach sind die Regelungen über die Anlagenzusammenfassung von Freiflächenanlagen für die Ermittlung der Anlagengröße von 750 kWp nicht anzuwenden auf Freiflächenanlagen, die vor dem 1. Juli 2018 in Betrieb genommen werden. Für diese Anlagen finden die Regelungen über die allgemeine Anlagenzusammenfassung Anwendung. Damit ist aber, schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Übergangsvorschrift, nach dem 30. Juni 2018 Schluss. Die günstige Regel über die allgemeine Zusammenfassung gilt dann nur noch für das Gebäudesegment und für Anlagen auf sonstigen baulichen Anlagen. Indes hat sich die Abgrenzung der Freiflächenanlagen von sonstigen baulichen Anlagen in der letzten Zeit zu einer ziemlich heißen Herdplatte entwickelt. Das lohnt einen gesonderten Beitrag.

Die Autorin Margarete von Oppen ist Partnerin der Rechtsanwaltssozietät Arnecke Sibeth. Sie steht dort gemeinsam mit zwei weiteren Partnern für die Beratung der Erneuerbare-Energien-Branche. Die Schwerpunkte der Fachanwältin für Verwaltungsrecht liegen im regulatorischen Bereich (EEG, EnWG, EEWärmeG, EnEV), jeweils mit Bezügen zum Europa- und Verfassungsrecht, und betreffen sonstige Fragen rund um die Projektentwicklung von Erzeugungsanlagen (öffentliches Bau- und Fachplanungsrecht).

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