Und täglich grüßt die EEG-Novelle…

Die Gerichte sind gerade dabei, sich vorsichtig mit den Paragrafen des EEG 2014 vertraut zu machen, da liegt schon der Entwurf des EEG 2016 (E-EEG 2016) vor. Nachdem die Photovoltaik und die Bioenergie zu den großen Verlierern der letzten Reformen des EEG wurden, droht nun der Windenergie an Land mit dem EEG 2016 dasselbe Schicksal. Ein weiterer großer Verlierer könnte ein Großteil der bisherigen Akteure einer dezentralen Energiewende werden: kleine und mittelständische Unternehmen sowie Bürgerenergiegesellschaften. Nähere Informationen hierzu finden Sie in unserem umfassenden Sondernewsletter zum E-EEG 2016, den Siehier abrufen können.

Das EEG 2016 soll schon im Sommer 2016 verabschiedet werden. Allerdings zeigt die Erfahrung aus den letzten EEG-Novellen: Auch diesmal wird bis zuletzt zwischen den Branchenverbänden, den Bundestagsfraktionen, den Bundesländern und dem Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) sowohl um das große Ganze als auch um das Kleingedruckte verhandelt werden. Und auch diesmal zeichnet sich ab: Wie immer wird auch nach der Verabschiedung Raum für unterschiedliche Auslegungen des EEG 2016 bleiben. Das Tauziehen hat gerade erst begonnen.

Was also kommt mit dem EEG 2016 nach dem jetzigen Stand des Gesetzesentwurfs auf die PV-Branche zu?

Kurz und knapp: Die nach dem Entwurf zu erwartenden Änderungen für die PV-Branche sind geringer als im Bereich der Windenergie. Zum einen, weil für einen Teil der Branche die Umstellung auf Ausschreibungen bereits erfolgt ist, zum anderen, weil mit der im E-EEG 2016 vorgesehen Grenze von 1 MW eine Vielzahl von Anlagen von den Ausschreibungen ausgenommen bleiben würden. Um diese Grenze wird im Gesetzgebungsverfahren allerdings noch heftig gerungen werden.

Änderungen der formalen Voraussetzungen für die Teilnahme an Ausschreibungen bringen zum Teil Erleichterungen. Zu begrüßen ist zudem aus rechtlicher Sicht die vorgesehene Klarstellung des Anlagenbegriffs im E-EEG 2016. Danach soll – abweichend vom jüngsten BGH-Urteil – das einzelne Modul (wieder) als Anlage gelten.

Im Einzelnen soll das EEG 2016 die folgenden Änderungen für die Photovoltaik enthalten:

I. Überblick über die wichtigsten Änderungen

Für die Photovoltaikbranche wird das E-EEG 2016 – abgesehen von der absehbaren Ausweitung der Ausschreibungen – so es bei den Regelungen des nun vorliegenden Entwurfs bleibt, weniger gravierende Änderungen als Anpassungen von Details mit sich bringen.

Dies liegt nicht zuletzt daran, dass die Umstellung auf Ausschreibungen für Teile der PV-Branche schon seit längerem gelebter Alltag ist. Für PV-Freiflächenanlagen werden Ausschreibungen zur Ermittlung der Förderhöhe bereits seit 2015 durchgeführt. Das damals mit der Freiflächenausschreibungsverordnung (FFAV) eingeführte Ausschreibungsdesign dient nun als Blaupause für das gesamte EEG (näher zu den Änderungen bei Ausschreibungen für Solaranlagen unter II.).

So ist die erste Anpassung dann auch rein begrifflicher Natur: Nach Jahren des PV-Zubaus und des gesetzgeberischen Auf und Ab soll die Photovoltaikanlage, PV-Anlage, Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie oder wie man sie sonst nennen möchte nun nach dem gesetzgeberischen Willen einheitlich bezeichnet und definiert werden als: „Solaranlage“.

Mag man hier bei erstem Lesen in Erinnerung an das BGH-Urteil vom 4. November 2015 zum Solarkraftwerk noch vermuten, dass der begrifflichen Anpassung auch eine rechtliche folgt, zeigt sich bei der weiteren Lektüre das genaue Gegenteil. Beim Anlagenbegriff will der Gesetzgeber „zurück auf Los“ und definiert in unmittelbarer Reaktion auf den BGH, dass bei Solaranlagen eben doch nicht das Solarkraftwerk die Anlage ist, sondern das einzelne Modul (näher hierzu unter IV.).

II. Neues bei den Ausschreibungen für Solaranlagen

Das „neue“ Ausschreibungsdesign entspricht im Wesentlichen dem bereits aus der 2015 verabschiedeten FFAV und dem aus den bislang durchgeführten drei Ausschreibungsrunden Bekannten.

Die wichtigste Änderung ist wohl, dass die Pflicht zur vorherigen Teilnahme an Ausschreibungen für den Erhalt einer Vergütung bei Solaranlagen um weitere Anlagensegmente ausgeweitet werden soll. Neben Freiflächenanlagen können künftig auch Aufdachanlagen und Anlagen auf sonstigen baulichen Anlagen an den Ausschreibungsrunden teilnehmen, wobei es gemeinsame Ausschreibungsrunden für alle Anlagentypen geben wird, an denen alle zu gleichen Bedingungen teilnehmen müssen. Ein Bonus oder Korrekturfaktor für die kostenintensiveren Aufdachanlagen ist nicht vorgesehen.

Zusätzlich soll auch die Flächenkulisse für Freiflächenanlagen im Vergleich zur FFAV erweitert werden. Teilnehmen können weiterhin alle PV-Projekte auf Seitenrandstreiten (110 Meter entlang Autobahnen und Schienenwegen), Konversionsflächen, versiegelten Flächen, sogenannten BImA-Flächen und Ackerflächen in benachteiligten Gebieten (diese begrenzt auf bis zu 10 Anlagen pro Jahr). Daneben sollen nach dem Willen des BMWi künftig aber auch wieder Solaranlagen in Gewerbe- und Industriegebieten, die bislang von der Teilnahme an Ausschreibungen ausgeschlossen waren, an den Ausschreibungen teilnehmen. Ebenso sollen die Ausschreibungen für Solaranlagen geöffnet werden, die auf Flächen errichtet werden, für die ein Planfeststellungsverfahren nach§ 38 BauGBdurchgeführt worden ist. Beide Anlagensegmente waren im EEG 2014 aus dem Förderregime herausgefallen.

Zugleich möchte das BMWi die Pflicht zur Teilnahme an Ausschreibungen jedoch auch erheblich einschränken. Erst Solaranlagen ab einer installierten Leistung von 1 MW sollen an den Ausschreibungsrunden teilnehmen, wobei die zulässige Maximalgröße von 10 MW unverändert bestehen bleibt. Alle Anlagen mit einer Leistung bis 1 MW können – im Fall von Aufdachanlagen und Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen unverändert und im Fall von Freiflächenanlagen wieder – dann nach dem E-EEG 2016 eine Förderung mit gesetzlich festgeschriebener Förderhöhe geltend machen, wobei es für Solaranlagen ab 100 kW unverändert bei der verpflichtenden Direktvermarktung bleibt. Abzusehen ist allerdings, dass um die 1 MW-Grenze in den nächsten Monaten noch heftig gerungen werden wird. Der eine oder andere Energiepolitiker aus den Regierungsfraktionen fordert mit Nachdruck, auch deutlich kleinere Anlagen in die Ausschreibungen mit einbeziehen. Dies wird durch die Branchenverbände ebenso vehement abgelehnt.

Aufgrund der Einbeziehung weiterer Anlagensegmente soll das Ausschreibungsvolumen auf 500 MW pro Jahr erhöht werden. In der FFAV war für das Jahr 2017 lediglich ein Ausschreibungsvolumen von 300 MW vorgesehen gewesen. Diese 500 MW werden auch weiterhin in drei Ausschreibungsrunden pro Jahr ausgeschrieben, wobei die Gebotstermine nicht mehr wie bislang jeweils auf den 1. der Monate April, August und Dezember fallen sollen, sondern auf den 1. der Monate Februar, Juni und Oktober. Die Zuschlagshöhe wird dabei nach dem sogenannten „pay-as-bid-Verfahren“ ermittelt. Jeder erfolgreiche Bieter erhält also nach Realisierung der Solaranlage den tatsächlich von ihm angebotenen Fördersatz.

Der in den jeweiligen Ausschreibungsrunden geltende Höchstwert bestimmt sich wie bereits nach der FFAV am jeweils aktuell geltenden anzulegenden Wert für Anlagen auf Gebäuden mit einer installierten Leistung bis einschließlich 1 MW.

Auch die formalen Voraussetzungen für die Teilnahme an den Ausschreibungsrunden werden, wenn auch eher geringfügig, an verschiedenen Stellen geändert:

So soll künftig jeder Bieter bei Abgabe des Gebotes eine Erklärung abgeben, dass er entweder Eigentümer der Fläche ist auf der die Freiflächenanlage errichtet werden soll oder er das Gebot mit der Zustimmung des Eigentümers abgibt. Zwar soll hier eine einfache Eigenerklärung reichen. Ziel ist es aber offenbar, dem Bieten auf fremde Flächen einen Riegel vorzuschieben.
Nicht mehr erforderlich soll es künftig sein, in Kopie einen Auszug aus dem Liegenschaftskataster der Flurstücke und eine Vollmachtsurkunde für den für die Ausschreibung angegebenen Bevollmächtigten vorzulegen. Der Gesetzgeber reagiert hiermit auf die von den Akteuren teilweise als zu kompliziert bzw. zu hoch empfundenen bürokratischen Hürden.
Zuletzt soll die zu stellende Erstsicherheit geringfügig von 4 Euro auf 5 Euro je kW erhöht werden und die Möglichkeit der Zahlung einer verringerten Erstsicherheit bei einem fortgeschrittenen bauplanungsrechtlichen Stadium des Projekts (Vorliegen eines Offenlegungsbeschlusses oder bereits eines beschlossenen Bebauungsplans) soll entfallen. Dafür soll sich allerdings die erforderliche Zweitsicherheit in diesen Fällen von 25 Euro auf 20 Euro je kW reduzieren, wobei die Verringerung nur noch in dem Fall greifen soll, dass bereits ein beschlossener Bebauungsplan oder ein Planfeststellungsbeschluss vorliegt.
Für alle Anlagen in einem früheren Planungsstadium, für Aufdachanlagen und auch für Anlagen auf sonstigen baulichen Anlagen beträgt die Höhe der Erstsicherheit wie bereits in der FFAV stets 50 Euro je kW. Eine Verringerung gerade für Aufdachanlagen ist insofern nicht vorgesehen.
Anders als bei Windenergieanlagen bleibt es bei Solaranlagen dabei, dass Voraussetzung für den Erhalt einer Zahlung nach Realisierung der Anlage die Vorlage einer durch die Bundesnetzagentur ausgestellten Zahlungsberechtigung beim Netzbetreiber ist. Hintergrund ist, dass anders als bei Windenergieanlagen bei Solaranlagen der Zuschlag grundsätzlich auf andere Standorte und Flächen übertragbar bleiben soll, wenn auch gegen einen Abschlag von 0,3 ct/kWh. Die Zahlungsberechtigung soll sicherstellen, dass auch bei Übertragungen ausgeschlossen ist, dass Zuschläge mehrfach verwendet werden. Eingeschränkt ist die Übertragbarkeit nur im Hinblick auf Zuschläge für Anlagen auf Ackerflächen. Diese dürfen nicht auf andere Flächen übertragen werden.
Eine spezielle Ausnahme oder Sonderregelung für Bürgerenergiegesellschaften oder Genossenschaften soll es im Rahmen der Ausschreibung der Förderung für PV-Anlagen – anders als bei Windenergieanlagen – nicht geben. Das BMWi sieht hier die Akteursvielfalt bereits durch die vorgesehene Obergrenze von 1 MW, bis zu welcher eine gesetzliche Vergütung geltend gemacht werden kann, hinreichend geschützt. Dies ermögliche es gerade auch Privatpersonen und kleineren Akteuren ohne eine vorherige Teilnahme an einer Ausschreibung Projekte zu realisieren.

III. Einspeisevergütung für Anlagen bis 1 MW

Abgesehen davon, dass ab dem Inkrafttreten des EEG 2016 dann auch für Freiflächenanlagen bis 1 MW grundsätzlich wieder ein gesetzlicher Förderanspruch geltend gemacht werden kann – diese Art der Förderung war nach Einführung der Ausschreibungen für Freiflächenanlagen mit dem EEG 2014 eigentlich bereits im September 2015 ausgelaufen – ändern sich die Vergütungsvoraussetzungen im Vergleich zum EEG 2014 nicht.

Angepasst wird allerdings der Degressionsmechanismus. Statt zwölf Monaten soll der für die Ermittlung der Degression betrachtete Bezugszeitraum auf sechs Monate verringert und dann auf ein Jahr hochgerechnet werden. Daneben werden die Degressionsstufen angepasst.

Das BMWi verspricht sich hiervon eine genauere Anpassung der Vergütungssätze und eine bessere Steuerung des Zubaus.

IV. Anpassung des Anlagenbegriffes

In Reaktion auf das BGH-Urteil zum Anlagenbegriff vom 4. November 2015 (Az. VIII ZR 244/14), mit welchem der BGH den Begriff des Solarkraftwerkes prägte (vgl.hierzu unsere Aktuelles-Meldung vom 1. Dezember 2015), soll mit dem E-EEG 2016 für Solaranlagen der Begriff der Anlage neu definiert werden und alles wieder so werden wie gehabt.

Konkret wird deshalb in § 3 Nummer 1 E-EEG 2016 festgelegt, dass „im Fall von Solaranlagen jedes Modul eine eigenständige Anlage ist“.

Das BMWi reagiert so unmittelbar auf das Urteil des BGH, in welchem dieser entgegen der absolut vorherrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung nicht das Modul, sondern die Gesamtanlage als Anlage im Sinne des EEG betrachtet hatte.

Diese definitorische Klarstellung ist zu begrüßen, da auch weitere Regelungen des EEG, wie zum Beispiel zur Anlagenerweiterung oder zum Austausch von kaputten Anlagen darauf aufbauen, dass das Modul die Anlage ist.

Nicht abschließend klar wird aus dieser „Neudefinition“ allerdings, wie mit vor dem Inkrafttreten des EEG 2016 in Betrieb genommenen Anlagen zu verfahren sein wird und ob auch für diese gilt: Das Modul ist und bleibt die Solaranlage.

Unsere Bewertung der geplanten Änderungen

Für die zuletzt leidgeprüfte PV-Branche wird das EEG 2016 keine großen Impulse, aber auch keine weiteren Einschnitte mit sich bringen. Bedeutend wird sein, ob auch am Ende des Gesetzgebungsverfahrens die Grenze von 1 MW für die Befreiung von der Ausschreibungspflicht steht. Mit Erleichterung kann die Klarstellung des Anlagenbegriffs zur Kenntnis genommen werden.

In den Bereichen Speicherung, Eigenversorgung und Direktverbrauch gibt es hingegen nach aktuellem Stand keine Verbesserungen und auch nicht mehr Klarheit. Und das sind keine guten Neuigkeiten für die PV-Branche (nähere Informationen hierzu finden Sie in unseremSondernewsletter).

— Die Autoren Florian Valentin und Steffen Herz sind promovierte Rechtsanwälte der Berliner Kanzlei von Bredow Valentin Herz Rechtsanwälte. Sie sind auf Energierecht spezialisiert. Sie beraten Projektentwickler, Anlagenbetreiber, Hersteller, Installationsunternehmen, Systemanbieter sowie Energieversorgungs- und -handelsunternehmen, finanzierende Banken und Investoren in allen Rechtsfragen rund um erneuerbare Energien, Kraft-Wärme-Kopplung, Energie-Contracting, Direktvermarktung, Ausschreibungen und Energieeffizienz. Weitere Informationen finden Sie aufwww.vonbredow-valentin-herz.de und den Newslettern über die aktuellen Entwicklungen. Wenn Sie den Newsletter gerne beziehen möchten, schreiben Sie uns gern eine kurze E-Mail aninfo@vbvh.de. —
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